七星关区人民检察院 吴必沙、李佳怡*
毒品由于其容易使人成瘾，滋生犯罪，被世界上绝大多数国家所禁止。提起毒品的危害，从个人层面上，首先是毒品对健康的危害，吸毒者长期吸食毒品会危害其身心健康，容易诱发其他疾病；其次，毒品作用于人的神经系统，成瘾性强、戒断难，吸毒者对毒品产生依赖、渴求后，其精神意志也会逐步瓦解，最后丧失人格。从社会层面来看，吸毒者因为吸食毒品后健康受损往往丧失劳动力，而毒品价格昂贵，所以常有因吸毒倾家荡产的事情发生，且毒品背后的巨大利益也容易滋生更多的犯罪。从国家安全方面来看，近代以来，英国殖民者利用鸦片流毒中国，导致中国白银外流、通货紧缩，国家经济状况恶化，导致中国国弱民贫。正是由于近代以来我国深受毒品贻害，我国对毒品犯罪打击极其严苛，这就导致贩卖毒品嫌疑人与吸毒者为逃避法律制裁，往往采用极为隐蔽灵活的交易方式，其中又以通过第三人代购毒品情况居多。
根据2012年5月12日最高检、公安部《关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定（三）》（以下简称规定）的规定，代购毒品的行为人以牟利为目的，为他人代购毒品的，以贩卖毒品罪追究其刑事责任。没有以牟利为目的，为他人代购的毒品数量达到规定的数量标准的，对委托购买毒品行为人及代购人以非法持有毒品罪追究其刑事责任。
根据该规定，为他人代购毒品需要代购人以牟利为目的，这就导致在司法实务中司法办案人员在办理代购毒品案件时以犯罪嫌疑人是否以牟利为目的作为定罪的依据。对此，笔者有不同看法，具体从以下几方面展开：
一、毒品犯罪侵犯的法益
关于毒品犯罪所侵犯的法益，我国传统观点认为是国家对于毒品的管理制度，但是这一观点过于抽象，含糊不清，只能理解为国家对毒品流通活动进行管制，没有体现出法益的本质，不能明确毒品犯罪的处罚范围。张明楷教授认为，毒品犯罪侵犯的法益是公众健康，这是因为毒品容易使人形成瘾癖，有害身体健康，国家对毒品进行管理控制就是为了控制毒品流通、不让毒品泛滥，从而保护公众健康。但是笔者认为毒品犯罪侵害法益是毒品流入社会后危害吸毒人员身心健康，滋生两抢一盗等违法犯罪活动，对社会秩序的破坏。在我国刑法中，关于毒品犯罪的法律条文主要是属于 “妨害社会管理秩序罪”这一章节，其次国家之所以对毒品进行管制是由于毒品不仅危害吸毒者健康而且容易滋生两抢一盗等犯罪。
二、代购毒品概念1
“代购”一词在我们的日常生活中是指行为人不便直接向出卖人购买商品时，委托第三人为自己向出卖人购买该商品的行为。在民法领域代购即包括狭义的代购也包括广义的代购，狭义的代购是指代购人依据托购者的要求为其购买相应商品的行为，广义的代购包括托购人在委托代购人购买物品之前，代购人就已经先将相关物品购买到位并存放起来。
但是毒品不同于我们日常生活中的商品，它是受到国家法律管制的，毒品的所有权和占有权不由任何人享有，当代购人从上家购得毒品时代购人就是毒品的现实占有人，因此笔者认为，广义的代购更符合代购毒品的行为属性。
三、代购毒品的司法现状
（一）法律尚未对代购毒品行为作规定
在我国刑法中，没有对代购毒品的行为有专门规定罪名，其他相关的毒品犯罪罪名也没有关于代购毒品行为的表述。这就导致在司法实务过程中，无法明确适用具有普遍约束力的法条和司法解释，从而导致代购毒品行为的法律适用方面陷入困境。
（二）过分重视犯罪嫌疑人“是否以牟利为目的”
基于规定和相关会议纪要，在司法实务中往往将收取好处费、蹭吸毒品、车旅费、介绍费、中间商赚差价等情形推定为行为人具有牟利目的，不考虑行为人的牟利动机和牟利程度，同时在审查证据时也注重审查行为人在犯罪过程中有无获利，有牟利目的并且确实从中牟利的，直接依照贩卖毒品罪定罪科刑。但以牟利为目的是行为人主观方面，认定难度大。这样简单的以牟利为目的作为定罪依据是对代购毒品行为的理解偏差。
四、代购毒品不应要求犯罪嫌疑人以牟利为目的
（一）贩卖毒品罪侵害的是毒品流入社会后危害吸毒人员身心健康，滋生两抢一盗等违法犯罪活动，破坏社会秩序。代购毒品的行为扩宽了毒品流通渠道，社会危害性大，如果以牟利为目的来作为定罪依据，无疑是对贩卖毒品罪作了缩小解释。本法条是一项选择性罪名，走私、运输都是毒品的流通方式，但是走私、运输毒品并不要求行为人以牟利为目的，贩卖毒品罪也不应该在法律未作规定的情况下随意添加“以牟利为目的”的前提条件，这无疑抬高了贩卖毒品罪的门槛，不利于打击毒品犯罪。
（二）与毒品犯罪定罪科刑相关的一直都是毒品的数量，而非价格，该规定对代购人以牟利为目的作为追究其刑事责任的依据是没有道理的1。我们从商品流通上来看，商品价格越低，流通速度越快，反之，商品价格越高，流通速度越慢。同样的道理，毒品价格越高，流通速度越慢，社会危险性就更小，反之，毒品的价格越低，流通速度越快，社会危险性就更大，因此，折价出售毒品的社会危险性远大于加价出售毒品。
（三）贩毒者购买用于出售的毒品所支付的金钱属于其犯罪成本，简单的用贩毒行为人出售毒品的价格减去其购买毒品的价格来判断贩卖毒品行为人是否牟利毫无意义，因为交易并不必然获利，在商品交易过程中有盈有亏是很正常的，毒品交易也是同理，减价出售毒品是毒品交易中正常的“商品”交易活动，我们不能想当然的认为牟利才能构成犯罪。
（四）规定增加“以牟利为目的”属于人为制造法律漏洞。牟利则要求贩卖毒品行为人在购买毒品后应加价出售，否则不构成犯罪，这就会导致按照买进毒品的价格卖出毒品、减价出售毒品、用毒品抵销债务等没有牟利的行为不被认定为犯罪，人为的放纵了一些犯罪分子、减少了对毒品犯罪打击力度。司法机关在司法实务中定罪要求是犯罪事实清楚，证据确实、充分，而大多数贩毒案件往往只有贩毒者的供述和购毒者的证言证明毒品交易时的价格，贩毒者向上线购买毒品的价格就无法印证，那么贩毒者购入毒品的价格就没有达到 “犯罪事实清楚，证据确实、充分”的证明标准，从而不能认为贩毒者存在牟利目的，这样的话，只要贩毒者“供述” 一个较高的进价以证实自己没有牟利，就能够使自己脱罪。如此一来，如实供述者以定罪，而虚假供述者却不能定罪。
五、代购毒品的种类
在司法实务中常见的代购毒品方式有以下几种:2（一）托购人将毒资交付给代购人，代购人从贩毒者处购得毒品后将毒品交付给托购人；（二）代购人在向贩毒者购买毒品是先垫付毒资，代购人将毒品交付给托购人后托购人再向代购人交付毒资；（三）代购人向贩毒者赊购毒品，将毒品交付给托购人后，托购人将毒资交付给代购人，代购人再将毒资交付给贩毒者。
以上三种代购毒品的行为都包括了以下两种情形：（一）托购人已经与贩毒者取得联系，指定代购人与特定的贩毒者进行交易；（二）托购人没有购买毒品的渠道，代购人需要自行寻找贩毒者进行交易后再将毒品交付给托购人。
再从毒品交易价格来看，也包括以下三种情形：（一）托购人在和贩毒人员取得联系后已经确定好毒品交易的价格，代购人只需要按照托购人与贩毒者确定好的价格进行交易即可；（二）托购人没有与贩毒者确定价格，由代购人与贩毒者自行商议价格；（三）不需要事先商议价格，代购人在向贩毒人员购买毒品后按照“市场价格”进行交易即可。
然而，无论是哪一种方式，托购人都不是以无偿交易的方式从代购人处取得毒品的，托购人与代购人之间始终是有偿交易，这正符合贩卖毒品罪的构成要件。但在司法实务中有一些人认为如果托购人与贩毒人员已经取得联系，并确定好交易价格，交易的双方应该是托购人与贩毒人员，代购人与托购人之间没有发生交易行为，代购人所代购毒品达到一定数量时，应当以非法持有毒品罪追究代购人的刑事责任，而不能认定代购人涉嫌贩卖毒品罪。但是这种观点忽略了一件事，“毒品”不等于“商品”，这种观点仅适用与正常的商品交易，在我国毒品是受到法律管制的，任何人不得享有毒品的占有权及所有权，因此，就算托购人已经与贩毒人员确定了毒品的交易价格，但此时毒品的事实占有人仍然是贩毒人员，贩毒人员与代购人完成交易后代购人就成为毒品的事实占有人，因为任何人不享有毒品的所有权，代购人将毒品交付给托购人后，托购人才真正成为毒品的事实占有人，这时毒品交易的双方就成了托购人与代购人。
也有人认为，托购人事先将毒品交付给代购人的情况下代购人只是单纯的帮助托购人购买毒品，并没有与托购人发生毒品交易。同样的道理这种观点仅适用于正常的商品交易，而不适用毒品交易，托购人将毒资交付给代购人后，由于毒品受到管制托购人向代购人交付的毒资属于不法原因交付，托购人就无权请求代购人返还毒资，即起交付毒资后丧失了毒资的返还请求权，所以不能简单的认为吸毒者事先将毒资交付给代购人后，代购人购得的毒品就由托购人所有。
六、代购毒品与相似行为的区别
（一）与居间介绍毒品交易的区别1
居间介绍买卖双方进行毒品交易的行为，从表现形式上来看，介绍人是在为毒品交易牵线搭桥，一边为购买毒品人介绍贩毒者，一边为贩毒者介绍购买人，这为认定居间介绍行为增加了难度，司法实务中，在对代购毒品行为进行认定时，偶会发生将其与居间介绍买卖毒品的行为混淆情况，我们可以从以下几点对代购毒品与居间介绍进行区分：
1.行为方式不同
居间介绍买卖毒品主要是为买卖毒品的双方提供或者介绍，代购毒品则是代购人受托购人委托为其购买毒品。
2.地位不同
居间介绍买卖毒品的介绍人的身份是介绍买卖的中间人，并不参与毒品交易，介绍人只是为交易双方提供了毒品交易的信息，交易双方的交易内容不在居间介绍人的掌握之下，代购人则是直接参与毒品交易。
3.与交易双方关系不同
居间介绍买卖双方进行毒品交易之前，买卖双方没有取得联系，是通过介绍人才取得联系的；代购人代购毒品的，贩毒者与托购人事先可能取得联系，也可能没有取得联系。
（二）代购毒品的行为与居中倒卖毒品行为的区别2
居中倒卖毒品是指行为人通过买进卖出的方式出售毒品的行为，在毒品交易过程中，居中倒卖毒品行为人无论是以买方身份向贩毒者购买毒品还是以卖方身份向购毒者出售毒品，倒卖人均是深度参与毒品买卖的。然而代购人在代购毒品时，可能主导毒品交易活动，也可能受托购人指示与贩毒者进行毒品交易。居中倒卖毒品与代购毒品存在一些相似之处，在毒品交易过程中都存在三方主体，并且客观上都增加了毒品的流通方式，扩大了毒品的危害范围。为了对代购毒品的行为进行准确定性，我们从以下几方面对二者进行区分：
1.表现方式不同
代购毒品行为人是在受毒品托购人委托后才开始实施代购毒品的行为；而居中倒卖毒品行为名副其实地属于一种贩卖毒品牟利的行为。
2.主观不同
代购人没有贩卖毒品的故意，其主观上可能是出于好意帮助，也可能是为了从毒品交易过程中获取利益。居中倒卖毒品行为人主观目的就是为了收购毒品后向他人出售以从中牟利。
3.地位作用不同
代购人在毒品交易活动中可能处于主导地位，掌握毒品交易的内容，也可能是由托购人主导毒品交易，依附于托购人。居中倒卖毒品行为人则是从贩毒者手中买进毒品后又将毒品卖出，试图通过低买高卖的方式从中牟利，既充当了买方角色，又充当了卖方角色，并与买方卖方相独立。
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作者：吴必沙、李佳怡；
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